article

Funding loss, l’empire des banques contre-attaque, sans succès en région francophone !
news fundingloss
Jeudi, 22 avril 2021

Préambule

Depuis notre dernier article sur la matière des funding loss (https://www.avocats109.be/component/content/article/17-news-entreprises/207-l-eternel-retour-du-funding-loss?Itemid=155), la Cour de cassation (section néerlandophone) a rendu deux nouveaux arrêts en matière de droit bancaire. Plus récemment encore, la Cour de cassation (section francophone) a rendu un arrêt ce 11 mars 2021.

Ceux -ci divergent clairement.

Selon les arrêts de la section néerlandophone, la présence dans un contrat de crédit de ces quatre éléments :

1  Un tableau d’amortissement ;
2  Des reprises d’encours soumises à l’accord de la banque ;
3  Une commission de réservation ;
4  La nécessité de justifier les prélèvements et leur affectation ;

Ne suffisent pourtant pas à requalifier en prêt un contrat de crédit, et donc d’être soumis à l’article 1907bis du Code civil, lequel limite le montant du « funding loss » à 6 mois d’intérêts sur le capital restant dû.

Cette jurisprudence, clairement pro banques, s’éloigne de la jurisprudence de la Cour d’appel de Liège, de la Cour d’appel de Mons, et même d’une partie de la jurisprudence de la Cour d’appel de Bruxelles.

A l’inverse, la Cour de cassation, section francophone cette fois, a rendu, en date du 11 mars 2021, un arrêt interdisant aux banques de réclamer une funding loss, si l’emprunteur n’avait pas une véritable liberté d’affectation, opérant un revirement complet par rapport à son homologue néerlandophone.

Ceci relance le débat et change la donne !

Prêt à intérêts ou ouverture de crédit ?

Les 4 éléments cités dans le préambule sont utilisés avec succès par les plaideurs afin de requalifier les contrats nommés « ouverture de crédit », en contrat de prêt soumis à l’article 1907bis.

Comme précisé ci-dessus, le recours à ces arguments pour requalifier en contrat de prêt une ouverture de crédit reçoit un accueil favorable devant les tribunaux et cours d’appel de Mons, Liège et, dans une certaine mesure, de Bruxelles.

En effet, il est admis que le contrat de prêt est une opération assez rigide, qui ne laisse que peu de liberté à l’emprunteur de prendre, de recevoir ou encore ne pas recevoir les fonds.

A l’inverse, le contrat d’ouverture de crédit est beaucoup plus souple, permettant à l’emprunteur de moduler à sa guise les prélèvements, d’y faire appel si besoin est et d’en réserver l’affectation qu’il entend.

Or, dans la majorité des prétendues « ouvertures de crédit » (très souvent des prêts déguisés, selon nous), il s’avère que cette liberté de prélèvement ou d’affectation n’existe que sur papier et est énoncée uniquement dans le but de faire échapper le contrat à la qualification en prêt et donc à l’article 1907bis du Code civil et, par conséquent, de permettre aux banques de réclamer des indemnités exorbitantes (bien au-delà de 6 mois d’intérêts) en cas de remboursement anticipé.

A contrecourant de la doctrine et d’une partie de la jurisprudence, selon nous, la Cour de cassation, section néerlandophone, a considéré que ces (quatre) éléments pouvaient fort bien figurer dans un contrat d’ouverture de crédit, sans pourtant réduire à néant la liberté de l’emprunteur, ce qui laisse le rédacteur perplexe…

Par ces deux arrêts, la Cour de cassation, section néerlandophone, embarrassait les emprunteurs, car, avant même de pouvoir appliquer l’article 1907bis du Code civil à l’opération, il leur est nécessaire de requalifier le contrat d’ouverture de crédit en prêt, ce que la Cour de cassation, section néerlandophone, excluait (sauf l’interprétation du professeur BIQUET-MATHIEU examinée ci-dessous).

Nous verrons, ci-après, que la Cour de cassation, section francophone, a une tout autre vision des choses, ce qu’elle énonce dans son arrêt du 11 mars 2021, apportant de l’eau au moulin des entrepreneurs contestant les indemnités de funding loss excessives réclamées par les banques.

Réaction de la doctrine face à ces arrêts de Cour de cassation section néerlandophone.

Dans une analyse nuancée et complexe du Professeur BIQUET-MATHIEU, la Cour de cassation, section néerlandophone, aurait, malgré tout, donné deux éléments cumulatifs sans lequel un funding loss ne peut être réclamé.

Pour ne pas être considérée comme un prêt, l’ouverture de crédit doit disposer de :

1. La liberté de prélèvement et de moduler ses prélèvements ;
2. Et la liberté de ne pas prélever le « crédit ».

Or, en pratique, la plupart des « ouvertures de crédit » n’offrent pas ces deux libertés ; par conséquent, réclamer un funding loss dans cette hypothèse restait contraire à la loi.

Même en Flandre, et même après les deux arrêts de cassation néerlandophones, pour le professeur BIQUET-MATHIEU, il existait donc encore des arguments à avancer pour requalifier les contrats de « crédit » en contrats de prêt à intérêts et, partant, de contester les indemnités de remploi exigées par les banques pour leur remboursement avant terme.

Le rédacteur relève que l’article du professeur BIQUET-MATHIEU a été rédigé après le prononcé des arrêts néerlandophones, mais avant le prononcé de l’arrêt francophone, que nous examinons au point suivant.

Le dernier mot revient-il à la section francophone de la Cour de cassation dans son arrêt du 11 mars 2021 ?

Dans cette décision, à l’opposé de celles rendues par la section néerlandophone de la Cour de cassation (voir ci-dessus), mais proche de la doctrine énoncée depuis longtemps par le professeur BIQUET-MATHIEU, la Cour de cassation, section francophone, a confirmé, de manière claire et cinglante, qu’au-delà des mots imposés par la banque dans un contrat d’ouverture de crédit, celui-ci demeurait un prêt si l’emprunteur n’avait pas de liberté d’affectation, consacrant au passage la théorie de la promesse de prêt précédant le prêt.

Or, fort heureusement pour l’emprunteur, un prêt (à l’inverse d’une ouverture de crédit) est remboursable anticipativement en payant une simple « pénalité » de 6 mois d’intérêts…

Devant les juridictions francophones, cet arrêt s’imposera aux Cours et Tribunaux, et permettra aux emprunteurs de se refinancer à un taux décent, sans payer plus de 6 mois d’intérêts.

Conclusion

Le contentieux relatif aux funding loss est loin d’être terminé.

Si les sections francophones et néerlandophones de la Cour de cassation ont des jurisprudences divergentes, il reviendra, peut-être, au législateur de trancher la question pour unifier ces deux pans de la jurisprudence, comme il le fit déjà en 2013, avec la loi Laruelle.

Entre temps, la voie est ouverte aux PME, en région francophone certainement et, dans une moindre mesure, en région néerlandophone, pour imposer aux banques une limitation des « funding loss » à 6 mois d’intérêts.

Christophe BODSON (Cette adresse e-mail est protégée contre les robots spammeurs. Vous devez activer le JavaScript pour la visualiser.)
Jordan GOSSE (Cette adresse e-mail est protégée contre les robots spammeurs. Vous devez activer le JavaScript pour la visualiser.)